그 책임의 법적근거는 일반 법령인 민법에서는 채무의 내용에 좇은 이행이 아닌 경우 손해배상책임을 규정한 민법 제390조에서 찾을 수 있고, 건축특별법인 건축법 제23조 2항 본문에서 근거 규정이 있다. 즉 건축법 제23조 2항 본문은 "설계자는 건축물이 이 법과 이 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞고 안전, 기능 및 미관에 지장이 없도록 설계하여야 하며, 국토교통부장관이 정하여 고시하는 설계도서 작성기준에 따라 설계도서를 작성하여야 한다"고 규정하고 있기 때문이다.

즉 건축사의 건축주와의 관계는 설계계약의 완전한 이행이라는 면에서 설계도서에 하자가 있다면 계약관계 위반 즉 설계용역계약위반이라는 ‘계약채무불이행책임’이 성립하는 것이다. 이와 같은 책임이 성립하게 되면 통상 설계행위의 경우 상법상의 상행위가 성립되므로 5년 간의 소멸시효에 걸리게 된다. 참고로 설계보수청구권의 경우에는 3년 간 행사하지 아니하면 돈을 못 받을 경우가 생기는데(민법 제163조 제3호 설계보수채권 3년의 소멸시효), 반대로 건축주에 대한 설계자의 책임에 대한 소멸시효기간은 통상 5년 동안 지게 되는 셈이다.

아무튼 건축사는 건축주와의 관계에서 계약의 완전이행이라는 책임을 부담하게 되지만, 이에 그치지 않는다. 즉 건축설계도서에 하자가 있어서 설계오류 자체로 또는 시공과정에서 시공사의 부주의와 겹쳐서 제3자에게 손해배상책임을 져야 하는 경우가 있다. 특히 후자의 경우 즉 설계오류 및 시공과정에서 시공사의 부주의와 겹치는 경우 예컨대 설계자의 지질조사 소홀로 인하여 터파기설계 자체에 하자가 있는 상황에서 시공상의 과실로 인하여 인근 건물에 피해를 입힌 경우 등의 사례에서처럼 건축주에 대한 책임과 달리 그 법적 성격은 ‘불법행위’책임이다. 특히 시공사의 시공과실과 결합하여 건축사와 동시에 책임이 성립하는 경우에 그 법적 책임은 ‘공동불법행위’ 책임이 성립한다. 이 경우, 제3자의 불법행위에 대한 손해배상청구권은 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위가 있었던 날로부터 10년 이내에 행사해야 한다. 이는 민법 제760조(공동불법행위자의 책임)에 따른 것으로, 동조는 다음과 같이 규정하고 있다. ① 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. ② 공동이 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지 알 수 없는 경우에도 전항과 같다. ③ 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.

이상과 같이 건축사님들이 설계의 하자로 인하여 건축주에 대한 책임과 제3자에 대한 책임의 성질과 책임기간이 다르다는 점에 유의하면 좋겠다. 건축사의 건축주에 대한 설계하자로 인하여 책임을 지는 상황을 맞아서는 안 되겠지만, 실무상 본의 아니게 여러 가지 이유로 건축설계의 하자로 인하여 고초를 겪는 사례를 많이 목격한 필자로서 더욱 신중을 기하여야 할 것이다.