지난번 칼럼에서 건축사님들이 설계계약을 체결할 때 설계보수 청구권을 잘 보장할 수 있도록 명시해야 하는 것이 중요함을 강조했다. 그 이유는 건축설계 계약이 건설공사 도급계약이나 공사감리 계약과 달리 전자의 도급계약의 성격과 후자의 위임계약의 성격 모두를 가지고 있기 때문이라고 말씀드렸기 때문이다. 다시 말하자면, 법원 실무에서는 건축물 설계계약은 설계도서를 완성해야 한다는 점에서는 도급계약의 성질을 가지고 있으나, 이에 그치지 않고 건축사가 재량의 범위 내에서 일을 하는 점에서 위임계약의 성질을 가진다는 소위 ‘혼합형 계약’이라고 보고 있다(서울중앙지방법원 2018. 5. 16. 선고 2016가합554872 판결 등).

결론적으로 설계자의 입장에서는 설계계약의 법적 성질과 관련하여 위임이 아닌 도급계약의 성질을 가진 계약 조항을 삽입하여야만 할 것이다. 그래야만 원칙적으로 무상계약, 즉 공짜 계약인 위임계약에서 벗어나 도급계약으로서의 설계자의 보수 청구권이 확보될 수 있는 것이다. 즉 건설공사 계약의 경우처럼 전형적인 민법상 ‘도급계약’의 경우에는 일을 완성시켜서 결과를 만들어내는 데 대한 대가를 지급하는 것을 본질로 하는 민법상의 계약이므로, 일의 완성을 하지 못하면 그 대가를 받을 수 없게 되는 데 반하여, 위임계약은 당사자 사이에 사무의 처리를 위탁하고 승낙하면 성립하는 것으로 보수 청구권을 의무로 하지 않기 때문이다.

예컨대 건축사가 설계용역을 계약서 체결 없이 기획업무 및 계획설계를 해주었다면, 도급계약인 건설공사와 달리 설계계약은 혼합적 성질을 가지게 되어, 만일 위임계약으로 해석돼 버리면 건축사가 일정한 행위를 하였다고 하더라도 그 설계 부분에 대하여 보수 청구를 할 수 없게 되는 결과를 가져올 수도 있기 때문이다.

먼저 도급계약(민법 제644조)의 성질을 가진 설계계약의 경우에는 그 주된 요소가 일의 완성과 보수 청구가 필수적 요소이고, 이를 전제로 하여 수급인인 건축사에게 하자 보수와 손해배상을 내용으로 하는 하자 담보 책임이 있고(민법 제670조에서는 일의 완성을 기준으로 1년이다), 건축사의 설계 행위에 대하여 잘못된 채무불이행 사유 등 해지 사유가 없다면 건축주가 해지할 수 없고, 만일 해지한다면 손해배상의 책임이 있으며, 건축사의 잘못이 없는 상태에서 설계계약의 완성 전에 건축주가 해지를 한다면 건축사가 본 설계계약으로 인하여 받을 수 있는 이익까지 모두 청구할 수 있게 되는 것이다(민법 제673조). 참고로 민법은 제673조(완성 전의 도급인의 해제권)에서 “수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다”고 규정하고 있다.

이에 반하여 설계계약이 위임계약이 되어버리는 경우, 민법은 도급계약과 달리 보수 청구권이 없는 것이 원칙이고, 또한 설계자인 위임의 상대방인 수임인은 선량한 관리자의 주의의무를 부담하고(민법 제681조), 또한 잘못한 경우 상행위로서 5년 동안 채무불이행으로 인한 손해배상 책임까지 질 수 있으며, 수임인은 특별한 약정이 있어야만 보수 청구가 가능하고(민법 제686조 제1항), 또한 보수 약정을 하였다는 것을 전제로만 중도 해지 시 이미 처리한 사무의 비율에 따른 약정 보수 청구가 가능하게 되는 것이다(민법 제686조 제3항). 특히 위임계약의 경우에는 언제든지 상호 해지의 자유가 있어서(민법 제689조), 특별히 불리한 시기에 해지한 경우를 제외하고는 손해배상 책임이 없다. 이 부분이 설계자의 책임이 없이 건축주의 중도 타절 시 이행이익까지 배상 책임을 지는 도급계약과 다른 것이다.