지방자치단체 조례와 방침

상위 법령에서 위임한 경우 
조례로도 법규사항 규정 가능

2021년은 지방의회 재출범 30주년이 되는 해이다. 1952년 지방의회가 처음 개원된 이후에 1961년 강제 해산되었다가 1991년 부활했다. 조례는 지방의회가 지방자치단체의 사무에 관하여 제정하는 법규범이다. 조례를 위반한 행위는 법규범 위반으로 1,000만 원 이하의 과태료를 정할 수도 있다. 조례는 자치조례와 위임 조례로 나눌 수 있다. 자치조례는 지방자치법 제22조에 근거하여 지방자치에 관한 고유사무에 관하여 제정하는 조례를 말하고, 위임 조례는 개별 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항에 관하여 정하는 경우를 말한다.

이에 반하여 방침은 일반적으로 조직 내부의 의사결정으로 비 법규라 할 수 있다. 방침은 앞으로 어떤 일의 처리 방향을 정하는 것을 말한다. 유사한 유어로 지침이 있다. “지침을 달라, 지침을 내려 달라”고 할 때는 방침과 같은 의미로 사용된다. 다시 말하면 방침은 법규로 정해지지 않은 또는 법규로 정해졌다 하더라도 재량행위의 업무에 있어 (어느 방향으로 어떤 수준으로 견지할 것인지) 입장을 거시적으로 정하는 것이라 할 수 있다.

조례는 법령의 범위 안에서 제정되어야 하고, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다. (지방자치법 제22조) 그래서 조례로 주민의 권리의무에 관하여 제한하고자 할 때 법령의 위임범위에 대하여 논란이 될 수 있는데 헌법재판소와 대법원은 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 행정기관의 명령과는 달리 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다 하더라도 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다고 판시(92헌마264,90누6613 참조)하였다.

또한 헌법재판소는 조례 시행 이전에 별도의 규정이나 제한 없이 설치되어 있던 담배자판기를 3개월 내에 철거하도록 규정한 부천시담배자판기설치금지조례 부칙은 소급입법에 의한 재산권 박탈이라고 볼 수 없다고 결정(92헌마264)하였다. 대법원은 청주시가 제정한 행정정보공개 조례는 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라 단정할 수 없어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아닐 뿐 아니라 지방자치단체는 각 지역의 특성을 고려하여 자기 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있다고 판결(92추17) 한 바 있다.

방침과 달리 업무처리 지침이라고 할 때의 지침은 어떤 일을 집행하고 실행하기 위한 구체적이고 개별적인 사항에 대하여 조직 내에서 통일적으로 계속적으로 사용할 경우로 지침은 수시로 바뀔 수 있다. 반면에 방침이 수시로 바뀌게 되면 혼란은 물론이고 그간 추진 방향을 뒤집는 것으로 처음부터 새로 시작하는 것과 같을 수 있다. 대법원은 ‘행정규칙’은 상위 법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다.

다만 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령에 반하는 것이라면 당연 무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다고 판결(2020두42262)하면서 이러한 경우 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다고 설시하였다.

원칙적으로 법률 근거 없는 
초과조례는 인정 안돼

조례를 제정할 경우에 지방의회의 심의 의결을 거쳤다 하더라도 그 조례의 내용이 법령의 범위를 넘는 초과 조례에 대하여 논란이 될 수 있는데, 원칙적으로는 법률상의 근거가 없는 경우에는 초과 조례를 인정하지 않는다. 그러나 예외적으로 급부행정, 수익 행정에 있어서는 초과 조례를 허용하고 있다. 예컨대 생계비 초과 지급, 어르신 봉양 수당 지급 등과 같이 주민의 입장에서 권리를 제한하는 것이 아니라 신장하는 것은 가능하다.

도시계획법에서 10층까지만 아파트가 허용됨에도 15층 아파트가 가능하도록 개정한 건축조례는 무효(대법원 99추23)이고, 부설주차장은 주차장 법령 기준에 맞을 경우에는 다른 용도로 변경이 가능함에도 당해 시설물이 소멸될 때까지 부설주차장의 용도를 변경할 수 없도록 정한 조례는 무효(대법원 2010두19270)라고 판결하였다. 또한, 차고지 확보제도와 관련하여 법령의 위임근거는 있다 하더라도 자동차관리법령이 정하는 등록기준보다 더 강화된 기준을 부가(附加) 하는 것은 상위법령의 범위를 초과하여 무효(대법원 96추251)라고 판시하였다.

학원 수강료와 관련 대법원은 조례로 수강료 기준을 정하였다 하더라도 학원법령의 위임이 없으므로 학원조례나 이에 근거한 학원업무처리지침은 행정기관 내부의 업무처리 지침에 불과하다고 판결(94도2502) 한 바 있다. 법제처는 경관법에 따른 심의대상이 아닌 개발사업에 대하여 조례로 경관위원회 심의대상으로 정할 수 없고(해석례 15-0500), 국토계획법령의 범위보다 넓게 개발행위허가에 관하여 도시계획위원회 심의사항으로 정한 조례는 지방자치법 제22조를 위반(해석례 11-0240) 하였다고 법령해석한 바 있다. 즉, 위임조례는 법령에서 정하고 있는 범위를 초과하여 지방자치단체가 조례로 제한할 수 없으며, 설사 정하였다 하더라도 대외적으로는 법규적 효력이 없어 국민의 권리를 제한할 수 없다는 의미이다.

한편, 생활보호법의 위임이 없는 상태에서 지방의 실정에 맞게 수당을 확대하는 조례는 생활보호법의 취지와 규정에 모순되지 않는 것이라고 판결(대법원 96추244) 하였다.

건축물의 용도제한에 관하여 조례와 지구단위계획이 다르게 된 경우, 원칙적으로 조례에 따라야 한다는 법제처의 법령해석례(16-0199)가 있다. 다시 말하면, 당초에는 조례와 지구단위계획에서 건축이 허용된 용도였으나, 조례가 개정되어 건축이 불허되는 용도에 해당됨에도 지구단위계획은 변경되지 않고 당초 상태 그대로 유지된 경우에 개정조례에 따라 해당 건축물의 건축은 허용될 수 없다는 입장(개별사건에서 달리 판단할 수 있음은 별론으로 함)이다.

주민의 관심이 늘어나고 행정이 복잡해질수록 조례와 지침은 늘어갈 것이다. 지침과 더불어 훈령, 예규, 업무편람이라는 용어도 자주 접하게 된다. 한때는 ‘가이드라인’이 넘쳐나기도 하였다. 많은 부처에서 정기적으로 업무편람을 발간한다. 현업에서 업무를 하면서 지침 때문에 안 된다, 편람에 안 된다고 되어 있다, 라는 말을 많이 듣게 된다. 그 말을 하는 직원이나 책자를 편찬한 직원은 책임을 면할 수 있을까? 그나마 건축행정에서는 편람이 없어서 다행이다. 그 긴 세월 선배들은 왜 만들지 않았을까? 알 것도 같다.